论题之二：如何建立健全有利于人权保护的紧急

论题之二：如何建立健全有利于人权保护的紧急状态法制主持人：这次修宪分别规定了有关国家机关决定和宣布全国或部分地区进入紧急状态的权力，这是否意味着在目前情况下应制定紧急状态法?现在有两种不同意见：一种认为应专门制定紧急状态法典；一种认为现在无须专门制定，而是应先在相关法律中分别规定，待时机成熟后再制定。另外，在紧急状态法制中如何建立健全人权·64·保障机制也是一个值得深思的问题，不知各位对此有什么看法。唐璨：2004修宪以“紧急状态(state of emer— gency)”的概念取代了“戒严”的提法，这一改动有着丰富的内涵。一场惊天动地的SARS灾难，不仅显示了人类在科学世界中探寻的无奈，更是厉声地告诫我们在法制领域存在着又一缺憾。在重庆江呷电＆辱院学报“非典”肆虐的日子里，温家宝总理指出，“要高度重视法律手段的重要作用，加快建立我国突发公共卫生事件应急机制，充分运用法律武器坚决打胜非典型肺炎防治攻坚战。”社会现实对紧急状态法制的迫切需要，强烈地提出了对修改相关宪法条文的要求；反过来，相关宪法条文的修改也要求相对完善和统一的紧急状态法制体系的建立，并为之提供了根本大法的依据和支撑。可以说，宪法与紧急状态法制之间是一种双向推进的关系。实践需要和宪法规定，为紧急状态法制提供了一个绝佳的发展契机。林鸿潮：我基本上同意唐璨同学的观点。在这里需要明确的是，宪法与有关法律部门、法律制度的关系都应当是双向的、互动的，宪法与紧急状态法制之间的关系也不例外。2004年宪法修正案对进入紧急状态的国家权力加以配置调整，应该说是对2003年SARS事件所带来的一系列法律问题在宪法上的主要回应。可以说，在这一阶段，是紧急状态法制的发展需求推动了宪法的修改。王贵松：那么，各位认为我国当前到底有无制定紧急状态法的必要和可能呢?如果有必要，这部法律应当着重解决哪些问题呢?唐璨：我国当前制定紧急状态法的必要性是勿庸置疑的。虽然我们国家已有《防洪法》、《防震减灾法》、《戒严法》、《国防法》、《传染病防治法》、《核电厂事故应急管理条例》、《突发公共卫生事件应急条例》等相关应急机制立法，但我们事实上遇到的和未来将会出现的紧急状态远不止这些。以上相关立法可能在各自领域已具有相当的技术性和可操作性，但对于灾害并发的情况，它们都是难以适应的，更何况对于我们闻所未闻、遇所未遇的灾害或危机。因此，应当至少有一个基本的框架性、原则性的应急机制和制度作为保障，以防止紧急状态时期政出多门，有利于公众守法、行政机关依法行政，也有利于对行政紧急权的监督。即便在今后出现突发公共危机时，为了运用行政立法较为快速有效地弥补缺漏和应急，充分发挥行政的灵活作用，也有赖于《紧急状态法》明确授权。当然，我们要制定的《紧急状态法》，也只能是原则性、统帅性的立法，它所规定的应是各类紧急状态下，公众和国家机关(主要是行政机关)都要遵守的规则和程序，都应享有的权利和职权，都须履行的义务和职责。我们可以随时拿出战胜灾难的信心和勇气，而紧急状态法制的形成却非一时之功、一日之力。紧急状态法制的结构、体系和制度设计，都是需要全面考虑和精心安排的。这方面世界各国有着不同的立法例。在紧急状态立法的早期，一些国家主要针对战争、武装冲突、政治动乱等在宪法中规定紧急状态制度，如德国、日本、印度等。一些国家制定了专门的紧急状态法，如美国《紧急状态法》、英国《紧急状态法案》、俄罗斯联邦《紧急状态法》等。也有的国家在宪法中作原则性规定，又在专门的《紧急状态法》中加以细化，如法国、美国等。当然，多数国家还有专项的立法以及散见于其他规范形式中的紧急状态制度。据初步统计，我国目前已经出台涉及突发事件应急的法律35件、行政法规36件、部门规章55件，党中央、国务院及部门文件11l件。因此我国如何形成以宪法中的紧急状态条款和《紧急状态法》为统帅的紧急状态法制体系，相应地建立统一的应急机制，已成当务之急。否则，一旦突发性的公共危机出现，将对人民生活、国家稳定、法治秩序造成不可估量的破坏。主持人：我国已将制定《紧急状态法》纳入了近期立法计划。我们中国人民大学宪政与行政法治研究中心接受委托起草的《紧急状态法(专家建议稿)》也于去年底提交国务院法制办。那么，制定这样一部专门法律，你们认为要重点解决哪些问题?唐璨：我认为首先要解决的是立法价值取向的问题。“人权”概念入宪成为2004修宪的最大亮点，势必要求我们建立有利于人权保障的紧急状态法制。鉴于我国目前紧急状态法制的研究和实践还很缺乏，相应的制度体系和机构设置还未建立起来的现状，我认为在立法中首先应当强化政府在紧急状态下的危机管理职能，以保证立法中赋予政府足够的紧急行政权和紧急立法权的空间。有学者认为，“行政法治的标志形式应当是，一切权力行为必须遵守法律，政府剥夺公民自由和权利时，必须指出自己行为的法律依据。”因此，从某种角度来讲，制定《紧急状态法》就是在对政府进行授权，确保其有应对紧急情况的足够权力。然而，行政紧急权毕竟是非常态的行政权，其权力强度、裁量度大大超过正常情况下的行政权，极易侵害到公民和组织的权利。因此，紧急状态法应当既是一部授权法，又是一部限权法。必须强调以社会公共利益为限，应将切实保障人民的生命健康和财产权利作为紧急状态法制追求的终极目标。在紧急状态下，个人利益须服从社会利益，如“非典”期间征用某宾馆作为隔离场所；局部利益须服从整体利益，如洪灾时对某些地区的行洪，以最小的牺牲避免更大的损失。如果突破了公共利益的底线，则任何行为的正当性将不复存在。通过紧急状态的宣布和紧急权力的行使，我们直接看到的是国家和社会秩序得到了维护，但这背后是绝大多数社会成员公民权的切实保障和真正实现。尽管，在紧急状态时期行政权的行使极易与人权保障发生冲突，但从社会公共利益角度来讲，两者又是可以统一的。所以，我认为《紧急状态法》乃至整个紧急状态法制。都应以社会公共利益的维护和实现为价值取向。《紧急状态法》接下来应当明确的是紧急状态的实施原则，包括启动的节约性原则和实施的比例原则。我认为，在启动紧急状态程序的问题上，应把握住节约性原则。启动紧急状态必须慎之又慎，因为这将从源头上宏观地影响一国或一个地区的秩序和安全。国务院法制办主任曹康泰先生就曾指出，应“尽可能不实行或者少实行紧急状态”，这句话极好地阐述了这一原则的内涵。要落实节约性原则，需要做到以下两个方面：第一，确认和决定紧急状态要有科学的依据、相关社会危机的确切数据，要达到紧张局势的标准，所以必须建立紧急状态的相关指标体系。第二，具体明确地规定决定和宣布进人或解除紧急状态的机关和程序。我国宪法规定，全国人大常委会、国务院分别享有紧急状态决定权，全国人大常委会作出的·65·■博士论坛辱 l螓冉悄OOII重庆邮电学院学报社会科学版■博士论坛辱 l接斗峭 oO lI篓鍪决定由国家主席宣布。还应规定决定和宣布解除紧急状态的机关，相应的决定程序也仍然缺乏，将来的立法应予规定。比例原则肇始于德国警察法，最终发展为行政法的一项基本原则，在紧急行政法制中，就更应作为一项不可或缺的实施原则了。广义的理解一般认为，比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则。也就是说，在紧急状态时，行政机关应采取能达到所追求目的的手段，该手段应是诸种可选择手段中给相对方造成损害最小的手段，且造成的损害应远小于所欲防止的不利因素。《紧急状态法》的规制重点则应当是行政紧急权。政府公权力的扩大会相应消减公民的私权利，在紧急状态时期，两者就更容易发生剧烈冲突。因此，在赋予行政以紧急权的同时，也要将此作为规制的重点，关键点在于要明确规定行政紧急权的内容和范围、行使条件和程序，以防止越权、滥权。就紧急权的内容和范围而言，首先，应授权政府及其部门制定或发布应急性的条例、规章、命令、指导意见等规范性文件。其次，赋予政府及其部门依法实施强制措施、征用财物等紧急行政权。同时，还须明确规定政府不得限制或剥夺的人权，从反面制约行政紧急权，从而限定行政紧急权的范围。就紧急权的行使条件和程序而言，行政紧急程序应以紧急性、必要性为前提条件。在紧急状态下，虽然正当程序原则受到限制已是通行惯例，可以突破一些程序规定、变通采取一些措施，但有些最基本的程序义务是必须尽到的，如表明身份、告知事由、说明理由、告知诉权等。在行为作出后的法定时间内，对于可能且需要补足的手续和程序应予及时补足。《紧急状态法》还应规定公民的底线权利和基本义务，紧急状态下行使紧急权力不可避免地会限制某些基本人权，但是有些基本权利是绝对不容克减的。对此，不少国家的宪法和一系列区域性和国际性人权公约都有所规定和确认，尽管具体内容和种类各有不同，例如，生命权、人格尊严、宗教信仰自由、知情权、接受司法救济的权利等等。这些权利是人权保障的最低标准，即使在紧急状态时期，也是政府不可突破的公民的底线权利。对公民自由和权利的限制应有宪法和议会立法的授权依据。因此，我们在制定《紧急状态法》、完善紧急状态法制时，也有必要根据我国的人权状况，确定我们自己的最低保障标准和底线权利范围。在紧急状态时期，公民应当履行比平时更多的法律义务，加载某些义务也是与行政权在此情况下的扩张相应相生的。我们认为，至少应当包括以下基本义务：在紧急状态下，任何组织和个人都有义务服从政府的管制、接受政府对其权利的一定限制、参加重大危机的预防和救援、提供人力与物力的协助等。最后，《紧急状态法》还应建立相关的监督救济制度。除了通过程序的控制之外，立法监督和司法救济也是对行政紧急权的有力制约。对紧急权监督的权力属于立法机关。这种监督是事前的、政治性的，因此从全局和宏观上影响着一国或一个地区的秩序和稳定。主要表现为对紧急状态的决定和解除、对紧急措施的批准和撤销、对紧急状态期间的控制等。公民和组织可以通过司法途·66·径获得国家的赔偿或补偿。底线权利受到侵害，应获得赔偿；底线权利之外的权利受到侵害，应获得赔偿和补偿。司法救济是事后的、法律性的，因而对于公民个人权利的保障来说，更具现实和操作意义。司法部门提供的司法救济在最大限度地消减国家紧急权力所造成的负面影响，弥补相对人的利益损失，恢复公众对国家权力的信心等方面，有着至关重要且无可替代的作用。主持人：唐璨同学讲到了紧急状态法制中的监督救济制度，这与我们今天讨论的主题“人权入宪”密切相关。对于紧急状态法制与人权保障的关系，其他同学还有何看法?林鸿潮：对此，我谈一谈自己的观点。我刚才谈到，现阶段是紧急状态法制的需要和发展推动了宪法的修改，现在宪法修正案又反过来为紧急状态法制的发展提供了重要条件，但其主要的内容还是对有关国家机关进行“赋权”，尚未深入到对这些权力加以控制和约束，即“控权”的层面。而根据世界上多数国家和地区的经验，紧急状态下的公民权利极易受到国家的侵害。因此下一步，我国紧急状态法制进一步完善发展的主要内容，应是设计一系列的法律制度来保障紧急状态下的公民权利，这同时也是我国宪法与法律实践人权保障原则的必然要求。我以为，紧急状态法制中对人权保障原则的贯彻，要求我国法律从多个层面加以回应。其中，紧急状态法制发展过程中的许多矛盾必须在宪法的层面上得到解决。或者说，紧急状态法制的发展将给我国宪法带来新的挑战。具体而言，至少有如下三个方面的宪法制度需要考虑：首先，在紧急状态法制中贯彻人权保障原则，要求加大全国人大及其常委会对国务院的监督力度。宪法修正案规定了国务院有权依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。那么，国务院的这一行为应属于何种性质?我以为，类推全国人大常委会决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态的权力，国务院的这种行为应当属于国家行为，而非行政行为。根据我国行政诉讼法的有关规定，不得对国防、外交等国家行为提起行政诉讼，这里的“等”应当被理解为“等外等”，即包括决定进入紧急状态的行为，即使在未来，行政诉讼法经过修改，国家行为也没有可能被纳入行政诉讼的受案范围。如此一来，对于国务院决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态的行为，就不可能存在司法监督，但此项权力对于该部分地区的公民权利关涉极为重大，必然要求对国务院的这种行为加以严格控制。在我国的现行体制内，剩下的可能就只有立法机关的监督了，而这一职责将主要由全国人大常委会承担，其监督的形式可以包括对国务院的决定予以审查、确认，并有权予以撤销、变更，等等。全国人大常委会的这一职责与一般的立法监督不同，它要求监督者必须对被监督者的行为切实地加以审查，绝不能仅仅流于形式。因为决定进入紧急状态的行为一旦有误，它所带来的社会负面效应是十分迅速、广泛和巨大的，随之带来社会矛盾的上升与激化，而这种矛盾一旦发生，难以在短期内迅速平息，需要全社会付出惨重代价，这与一般行政立法的失误大不相同。由重庆邮电学晦孥攘——————————————————————————————————————————————————————————————————————上———————上——————————————————一一于决定进入紧急状态这种行为，其后果之重大，影响之广泛，因而要求全国人大常委会进一步改变“橡皮图章”的暧昧角色原有印象，认真履行监督职责。从另一个方面来讲，紧急状态法制的发展对立法机关提出的这一要求，有可能成为全国人大常委会加大对政府监督力度的一个突破口，使其进入更高、更深的层次。其次，在紧急状态法制中贯彻人权保障原则，要求其它国家权力机关对全国人大常委会的权力有所制衡。这主要是全国人大常委会拥有决定全国或个别省、自治区、直辖市进入紧急状态的权力，如前所述，这种决定一旦有误，其影响将十分重大，甚至有可能引发全国性的社会动荡，这与一般的立法或决定的失误是不可同日而语的。因此，世界各国对于整个国家或较大区域内进入紧急状态的决定，多数设立了一定程序，由两个以上的国家权力机关共同行使，从而相互制衡，以最大可能地避免决策失误。国家权力机关之间的相互制衡，既可以存在于立法机关与国家元首之间，也可以存在于立法机关的两院之间，还可能包括司法机关在诉讼中的审查。但在我国人代会制度之下，全国人大是最高国家权力机关，全国人大常委会是其常设机关，它们有权监督其它国家机关的活动，而其它国家机关对它们的活动则基本上无权过问。决定全国或个别省、自治区、直辖市进入紧急状态的权力属于全国人大常委会，而对于全国人大常委会，只有全国人大有权监督。但决定进入紧急状态这种行为本身的迫切性，以及全国人大会期较短、间隔周期较长的缺陷，决定了在这一问题上全国人大的监督难以落实到位。这就要求我国宪法必须进一步发展，要求用另一种力量来制衡全国人大常委会的这一权力。我以为，这一职责最有可能落实在国家主席的身上。根据宪法的规定，国家主席有权根据全国人大及其常委会的决定宣布进入紧急状态，即国家主席拥有紧急状态宣告权。在目前，国家主席对迸人紧急状态的宣告必须以全国人大及其常委会的决定为依据，其本身并无裁量的权力，但基于制衡全国人大常委会的必要，社会现实可能要求将国家主席的这一权力实质化，即国家主席应当有权对全国人大常委会的决定加以权衡与裁量，并决定予以宣告或者发回重新表决，并可对其发回表决的次数加以限定，等等。这实际上有助于推动我国国家元首制度的发展，有助于国家主席从虚位元首变成掌握一定实质权力的元首。实际上，2004修宪就增加了国家主席“进行国事活动”的规定，这已使国家元首权力实质化初显端倪，而在紧急状态宣告问题上的权力制衡，则有可能推动这一趋势。最后，在紧急状态法制中贯彻人权保障原则，要求宪法上树立更加完整的国家补偿原则。本次修宪已经对国家补偿的有关问题做了规定，如规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”但这些规定仅仅确立了对公民财产权的国家补偿原则，而对于财产权的补偿原则尚未具体化，对于公民人身权的补偿也未涉及，因而是不完整的。众所周知，在紧急状态下，国家机关对公民人身权的侵犯可谓比比皆是，其对公民身心的影响丝毫不逊于对其财产权的损害，也必将有大量的公民就其人身权受损而向国家要求补偿。但在现行制度下，这些损害基本上无法得到救济。这就要求我们必须在宪法上全面确立国家补偿的原则，将对公民人身权的损害纳入国家补偿的范围之中。当然，由于紧急状态下国家对公民人身权的侵害程度不一、范围极广，要求国家予以全面补偿还存在财力能否负担的问题，故可由有关法律、行政法规明确补偿范围与标准，但这也必须以宪法对人身权损害补偿的认可为前提。非但如此，在人身与财产两类权利之外，尚有许多公民权利可能在紧急状态中遭受国家的侵犯，如受教育权等，也应该考虑在宪法上纳入国家补偿的范围，从而建立我国较为全面、系统的国家补偿法律制度。人权人宪是2004年修宪的最大特色，这一点基本上为学界所公认；与此同时，本次宪法修正案中的某些内容却又对人权保障的实现提出了新的挑战和任务。有关决定、宣布进入紧急状态的规定即为一例。我们甚至可以将它们视为一对矛盾。我以为这对矛盾的不断演变，将成为今后一段时期内我国宪法发展的主要动力之一。主持人：我简单归纳一下发言者的观点。也就是说，2004年修宪将关于紧急状态的一系列条款写入宪法，将为我国专门制定一部《紧急状态法》提供了契机。而在这一部法律的制定过程中，将要着重解决的问题主要包括立法价值取向、紧急状态实施原则、对行政紧急权的规制、公民的权利保障与义务设定、以及有关的监督救济等问题。另一方面，出于贯彻人权保障原则的需要，紧急状态法制的发展又对完法上的若干规定提出了新的命题，主要是国家元首、立法机关、中央政府之闻的权力监督制衡问题，以及全面建立国家补偿机制的问题。这个论题的讨论就到这里。关于国家补偿的问题，待一会儿我们还将在讨论后面一个论题时进一步涉及。

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