张力:民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施

〔作者简介〕张力，法学博士，西南政法大学民商法学院教授。

〔文章来源〕《法制与社会发展》2019年第1期。

摘要:近代以来，民法典编纂在推动民法由古典市民法向一般私法转型的同时，逐步丧失了古典市民法的“现实宪法”功能。在已确立正式宪法为根本法的现代法律体系中，无论是对民法典整体的宪法功能拔高，还是对其中以人格权、法人、国家所有权等为代表的具体规范的宪法功能拔高，都可能异化为对正式宪法的功能发挥的干扰。这将进一步松懈对民法适用所遭受的公权力干涉的宪法约束，疏失对公权力借助私法技术遁入私法、逃避公共义务的宪法规制，造成民法典本身规范功能的弱化。我国未来的民法典应定位在宪法实施法的功能路径上，通过对与民法典编纂相关的宪法规范进行系统释义，科学优化民法典编纂与解释适用的合宪性。

关键词:民法典;宪法;“现实宪法”功能;宪法实施法功能

导论

民法素有“世俗宪法”、“私法根本法”、“市民社会大宪章”、“权利宣言书”等美誉。相应的，民法典编纂不仅被认为是一国私法体系高度发展、私法理论研究与立法技术相对成熟的体现，也被看作是一国对自身经济和社会发展道路与模式高度自信的体现。伴随社会组织模式由国家权力中心驱动的“统治”向交互、网状与无等级的“治理”转变，民法典被认为除了承担私法系统整合这一传统功能外，更应承载助推“国家治理体系和治理能力现代化”的社会整合功能。然而，在正式宪法登上历史舞台后，对民法的超部门法定位容易造成其与宪法的功能冲突。从《物权法》立法到民法典编纂，皆不乏民法学者质疑在民事立法中进行合宪性宣示的正当性，例如，主张民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱;宪法与民法之间不存在“母子”关系，公私法的划分使民法在私人领域的作用相当于宪法，等等。

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“每一项立法都符合宪法精神”，党的十九大报告要求“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。《民法总则》一条规定“根据宪法，制定本法”。在宪法学界看来，这是对宪法与民法关系的定论:二者之间是根本法与部门法的关系，在价值体系与规范体系上，民法是宪法的“实施法”与“具体化法”。这符合梅利曼的论断:随着正式宪法对个人基本权利系统保护的发展，“民法典的宪法作用也就因之而被剥夺。这种作用已由私法的基础转化为公法的核心。在某种意义上说，这种情况可称为私法的‘非宪民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开法制与社会发展法化’或‘非公法化’”。但是，有民法学者有针对性地指出，正式宪法对民法的宪法功能的取代，是以宪法胜任保护基本权利为前提的。倘若宪法缺乏规定与保护基本权利的实际能力，民法去宪法化也应暂缓。宪法学界也有人认为，我国宪法规定的基本权利并不周延，尚需以解释论发展出“未规定的基本权利”，填补公民自由与发展基本保障方面的缺漏;作为宪法实施第一责任人的全国人大在政治生活中的“自我谦抑主义立场”，也弱化了宪法实施动力，等等。这是否给以规范性见长的民法典保留宪法功能以理由?对此，有学者认为:“如果民法典编纂走得再远一点，还应当有一点野心，那就是发挥一定程度的宪法功能。……宪法未全然发挥威力时，民法典需要发挥更大的威力。”有学者认为:“民法典限权与护权功能可以超越时空，这是民法典最核心的、固有的宪法功能”。还有学者将《民法总则》中的合宪性宣示解读为计谋:为了避免“无谓的政治纷争”，“以合宪性自我宣明的话语策略,通过了政治观念论上的一种‘宪法之门’”。

学界以往关于民法典的宪法功能的论证的不足之处在于忽视了下述问题:民法典的宪法功能与现代正式宪法的功能的本质区别是什么?在正式宪法取得根本法地位，与私法的“非宪法化”的彼此消长、复杂反复的变化进程中，应如何塑造其与民法的功能关系?为了澄清民法典的宪法功能问题，有必要对上述问题进行深入探讨。

一、“民法典的宪法功能说”的理论溯源

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